波斯纳法官司法反思录

内容简介

美国当代盛名的法官理查德·波斯纳，在本书中度回顾了他31年的法官生涯，揭示了在此期间美国司法体系经历的改变。在某种意义上，可以把本书看作波斯纳法官个人自传的预演。他通过对自己法官之路的回顾，讨论了律师应该如何辩论以及法官如何裁决才能提升审判的公正性和社会效应。
通过回顾过去，波斯纳意在探讨司法体系当前面临的一个核心问题：日益增长的复杂性给审判带来的挑战。波斯纳认为，科技的发展、外部世界的发展，使得法官如今面对的案件越来越复杂，比以往任何时刻都更难以理解、难以决断。但面对复杂性带来的挑战，美国司法体系不是更加现实主义地对待问题，反而走向了更加形式主义或者官僚主义的道路，在人为构建的堡垒里回避真实世界的需要。在波斯纳看来，以美国法院大法官斯卡利亚为倡导的法律原旨主义正是解决当前问题的头号障碍。波斯纳认为，一个好的法官先是收集和查明事实，然后再仔细斟酌法条上下文的语境，从而得出一个合理的结论，他所敬佩的那些伟大法官，诸如奥利弗·温德尔·霍姆斯、路易斯·布兰代斯、本杰明·卡多佐、勒尼德汉德、罗伯特·杰克逊和亨利弗兰德利等，都是这样做的。沿着这条现实主义的道路前行，才是解决二十一世纪法律纠纷的方法。

目录

◆   目录
引论：法官面对的挑战    5
 
第一章：我的法官之路    15
所受教育和职业生涯早期  15
1981年的联邦司法任命过程    18
转型，以及法官初始培训问题  22
 
第二章：联邦法院系统的演化  24
半个世纪的变化  24
输入与输出，是法院  25
工作人员以及与等级相关的专长化  31
 
第三章：复杂性的挑战    34
对复杂性的进一步解说    34
范例，主要来自刑法和量刑    37
技术的冲击  42
法官对真实世界不上心    46
专长化是办法吗？    53
内在复杂性：以《蓝皮书》为例    54
 
第四章：上诉审决策的形式主义和现实主义  60
形式主义的法官  61
现实主义法官    67
对新任上诉法官的建议    70
 
第五章：不充分的上诉审记录  73
法官的互联网搜寻研究    74
一句话抵得上一千幅图？  79
 
第六章：上诉审法官的应对I：司法谦抑 83
泰耶尔和他的追随者们    83
司法谦抑的衰微  90
宪法理论的兴起  92
泰耶尔主义的死亡和遗产  96
 
第七章：上诉审法官的应对II：解释    99
精神死了，但文字永存    99
梦中的宪法  120
对立的吸引和斥力    125
现实主义的解释  126
 
第八章：简单与新颖：司法意见撰写与上诉辩论  130
司法写作糟糕的标志  130
写者模式，或是管理者模式？  131
管理与管理主义之别  134
形式主义的司法意见  136
撰写良好司法意见的规则  139
莫里斯案司法意见    142
上诉辩护的一些小技巧    146
附录 ：美国诉莫里斯案（United States v. Morris）,   150
美国诉莫里斯案，重撰    154
 
第九章：尝试地区法院    156
专家证人和陪审团审判：以轶事来说明  157
当事人聘任的和法院指定的专家证人    159
陪审团  163
专利案的陪审团审判  166
陪审团成员的互联网搜索  167
其他问题    168
附录：张伯伦诉李尔案的陪审团指示    170
 
第十章：能做些什么，稳健地？    178
工作人员    178
初任法官的培训  179
法官继续教育    180
学界和法院系统间的分别正加大    182
法官继续教育中法学院的角色  185
大规模在线公开课来救驾? 187
 
结语：现实主义，前进之路    189
致谢    197
索引    198

摘要与插图

引论：法官面对的挑战
每件事都应尽可能简单，但别过度。
——艾尔伯特·爱因斯坦（据说是）
 
我讨论的问题是各联邦法院今天面对的众多挑战，并着重讨论的复杂性的增加。我的进路是个人性的，意思是，大量汲取了我本人的法官经历。这也现实，意思是，拒绝那些形式主义的法律进路。这些形式主义进路都基于一个信念，即所有法律争点问题都可以通过逻辑、文本或程序来解决，法官本人的人格、价值、意识形态、文化背景或真实世界的经验都不起任何作用。现实主义的司法传统是由一些杰出法官塑造起来的，例如，约翰·马歇尔、奥列佛·温德尔·霍姆斯、路易·布兰代斯、本杰明·卡多佐、罗伯特·杰克逊、勒尼德·汉德、罗杰·特拉诺和亨利·弗兰德利。这一现实主义传统与1920-1930年代的“现实主义法学”断然不同，尽管有重叠。后者虽也留下了印记，但只能说是雷声大雨点小。关于形式主义和现实主义，我下面很快还会多说几句，因为两者的鲜明反差对于本书至为根本。
我1981年12月4日宣誓成为美国联邦第七巡回区上诉法院法官（这个联邦的司法巡回区包括了伊利诺伊州、印第安纳州和威斯康辛州），因此我担任联邦上诉法院法官已超过31年了。我听取的案件口头辩论超过6000；阅读的诉讼摘要（尽管并非逐字逐句）超过15000份（许多案件没有口头辩论，但所有案件都有诉讼摘要）；我撰写的公开发表的司法意见也超过2800份。我曾同22位不同法官共同开庭，他们和我在法院服务期交叉重叠（其中有的已经辞世），这还不包括临时访审的法官。在我的巡回区的一些地区法院，主要在伊利诺伊北区东部（这包括了芝加哥），作为一位法官自愿者，我曾主持初审，主要是民事有陪审团的案件，有时也主持了审前程序和协商和解。我也还参加过地区法院的三位法官合议庭判决，并曾作为访审法官在另一上诉法（联邦巡回区上诉法院）院短时参审。在我的法院我担任了7年（1993-2000）席法官，并因此在这一期间是美国司法委员会的法定（ex
officio）成员。（如果视美国联邦法院系统为共和国的话，那么这个司法委员会可以说就是它的立法部门。）我也许是位好法官，也许很糟，或许不好也不差，但不可否认的是，我很有司法经历，即便我的经历就于联邦法院系统。
在这么长的时间和这么宽的经历中，很自然，对联邦法官以及出庭联邦法院的律师所面对的各种具体问题，我也形成了我的判断。这些问题包括了，上诉法官在决定案件中该怎么做，他们的司法意见书又该怎样（因此，法官该如何用他们的工作人员，其中主要是法官助理），律师该如何撰写诉讼摘要和辩论案件，如何使初审过程更为准确、迅速和省事省钱又省心，如何挑选和训练联邦法官，以及当下迫的，联邦法院系统如何能应对日益复杂的联邦案件，而这个问题也与上述其他问题相互纠结。我们法官跟不上令人眼晕的技术（广义理解的）论语以及其他知识领域（诸如对外国文化的了解）的进步，这使得联邦案件甚至更复杂了，也因此对法官和律师都同样更具挑战性。然而，当法官谈论他们的担心时，几乎没人说到复杂性的挑战。

两种复杂
我必须解说一下这个“复杂”指什么。（我会在第三章给一个更充分的解说。）一个问题，即便不复杂，也可能很难——例如，可以是一个伦理或其他价值的问题，或仅仅是一个因没有数据因此给不出答案的问题。而当我说一个问题复杂时，意思是，这个问题的难在于涉及到难以描述的互动过程，或者，换言之，涉及一个系统而不是一个单子。这个系统可以是经济的——一个市场，例如，涉及到买卖各方之间的互动，以及竞争的各卖方之间频繁的默契互动。这个系