外国刑法：基础理论与研究动向

内容简介

本书是对外国刑法理论的素描式著作，全书参照大陆法系尤其是日本、德国刑法理论的通说体系，选取有代表性的议题，兼顾基础知识和发展动向，在有限的篇幅内勾勒出外国刑法理论的基本框架。
　　本书所述内容重在与中国刑法理论形成对照与互补，强调问题意识重于追求体系完整。书中采用比较论述的方法，在同一视角下审视各种代表性理论，使各种对立性观点得以平行展开，引导读者扩展知识、开阔视野。全书注意以例说法，在争议问题上穿插大量的实务与讲坛案例，力图以直观的方式展示学术论争的全景，帮助读者理解不同学说之间的核心差别。全书注重资料的新颖性和准确性，致力于对刑法理论观点作细致的梳理，以对刑法法理的逻辑演绎取代对法条的注解诠释，确保观点的普适性。

目录

导论
一、刑法的概念
二、犯罪的概念
三、刑罚的概念
第一章 刑法的谦抑性与刑事立法的活跃化
第一节 刑法的谦抑性
一、刑法谦抑性的概念
二、刑法谦抑性的内容
三、刑法谦抑性的贯彻
第二节 刑事立法的活性化
一、刑事立法活性化的主要表现
二、刑事立法活性化的社会背景
三、刑事立法活性化的刑法应对
第二章 学派之争及其影响
第一节 古典学派的刑法理论
一、前期古典学派
二、后期古典学派
三、古典学派综述
第三节 近代学派的刑法理论
一、近代学派概述
二、近代学派的基本思想
第四节 学派之争
一、学派之争的要点
二、学派之争的平息
第三章 犯罪论体系的演进
第一节 犯罪论体系的概念与类型
一、犯罪论体系的概念
二、犯罪论体系的类型
三、犯罪论体系的优劣
第二节 阶层的犯罪论体系的展开
一、古典的犯罪论体系
二、新古典的犯罪论体系
三、目的行为论的犯罪论体系
四、现代新古典的犯罪论体系
五、目的理性的犯罪论体系
第四章 构成要件的概念与理论
第一节 构成要件的概念
一、狭义的构成要件
二、广义的构成要件
三、其他含义的构成要件
第二节 构成要件的理论
一、行为类型说
二、违法行为类型说
三、违法有责行为类型说
第三节 构成要件的机能
一、罪刑法定主义的机能
二、犯罪个别化的机能
三、违法性推定的机能
四、故意规制机能
第五章 客观的构成要件要素
第一节 行为与实行行为
一、行为的意义与机能
二、行为学说
三、实行行为
四、不行为
第二节 结果
一、结果的概念和地位
二、结果与犯罪分类
第三节 因果关系与客观归属
一、因果关系概说
二、条件关系
三、条件说
四、相当因果关系说
五、客观归属论
第四节 行为主体与行为客体
一、行为主体
二、行为客体
第六章 主观的构成要件要素
第一节 主观的构成要件要素概说
一、主观的构成要件要素的概念与争论
二、特殊的主观的构成要件要素
第二节 构成要件的故意
一、故意的体系地位
二、故意的本质
第三节 构成要件的过失
一、过失的理论
二、注意义务
三、被允许的危险理论与信赖原则
第四节 错误
一、错误的概念和种类
二、具体的事实错误
三、抽象的事实错误
第七章 违法性论
第一节 违法性概说
一、违法性的概念
二、形式的违法性论与实质的违法性论
三、客观的违法性论与主观的违法性论
四、行为无价值论与结果无价值论
五、可罚的违法性
第二节 违法性阻却事由
一、违法性阻却事由的概念
二、违法性阻却的一般原理
三、违法性阻却事由的分类
第三节 正当防卫
一、正当防卫概说
二、正当防卫的要件
三、防卫过当、假想防卫与假想防卫过当
第四节 紧急避险
一、紧急避险概述
二、紧急避险的成立要件
三、假想避险与避险过当
第五节 其他违法性阻却事由
一、法令行为与正当业务行为
二、被害人承诺
三、推定的承诺
四、自救行为
五、义务冲突
第八章 责任论
第一节 责任论概说
一、责任的概念
二、道义责任论、社会责任论与法的责任论
三、行为责任论、性格责任论与人格责任论
四、心理责任论与规范责任论
五、责任的要素
第二节 原因自由行为
一、原因自由行为的概念
二、原因自由行为可罚性否定说
三、原因自由行为可罚性肯定说
四、实行行为开始后陷入无责任能力或限定责任能力情况的处理
第三节 违法性意识及

摘要与插图

第一章 刑法的谦抑性与刑事立法的活跃化
　　第一节 刑法的谦抑性
　　一、刑法谦抑性的概念
　　刑法的谦抑性，是指“由于刑法是对犯罪发动刑罚这种强大的国家权力，剥夺犯罪者的自由，所以应尽可能地控制其发动，有抑制地行使、适用刑罚权的原则。”
所谓“谦抑”，即谦让抑制，它意味着国家刑罚权的发动要自我控制。谦抑主义被认为是刑法的一项基本原则。
　　刑法为什么要以谦抑主义作为基本原则，这主要是因为人们逐渐认识到刑法的作用存在限界。
　　刑法对犯罪者科处刑罚，而刑罚意味着国家强制性地剥夺犯罪人重要的法益，是一种严厉的制裁。刑罚虽然可能有效，但其本身就是一种害恶，用之不当其后果极为危险。因此，在判断是否动用刑罚时，应考虑以下事项：
　　第一，是否存在被害。如果没有任何一种法律利益受到损害，就不应动用刑罚。即使存在被害，也还需要考虑该被害利益是否严重。例如，通奸行为就意味着对方配偶的利益受到损害，那么是否需要用刑罚来处罚通奸行为，就必须判断这种利益是否具有值得动用刑罚加以保护的性质。
　　第二，动用刑罚是否会引发严重的副作用。例如，如果将卖淫规定为犯罪，就必须考虑其侵害个人隐私的副作用；如果将打探国家防卫秘密的行为规定为犯罪，就必须考虑其侵害报道自由与国民知情权的副作用；如果随意地处罚堕胎行为，那么孕妇将不得不求助于冒牌的医生，结果不仅会危及胎儿，还会危及孕妇的生命。
　　第三，刑罚以外的民事、行政制裁手段是否足以制止该种行为。如果足以制止，则无需动用刑罚。
　　第四，刑事制裁的成本。科处刑事制裁意味着警察机关、检察机关、法院、监狱等都要付出膨大的人力、物力资源。如果这一成本凌驾于科处刑罚所要维护的社会利益之上，那么原则上就不应当科处刑事制裁。
　　二、刑法谦抑性的内容
　　关于刑法谦抑性的内容，不同学者的概括也不一样。有的认为包括刑法的补充性与刑法的片段性；
有的认为包括刑法的补充性、刑法的第二次规范性、刑法的片段性； 有的认为包括刑法的补充性、片断性和宽容性；
有的则将谦抑性与补充性、片断性同列而统一在“刑法的消极主义”这一上位标题之下。
还有的学者原本认为刑法的谦抑性包括刑法的补充性、片断性和宽容性，后来则认为以上三点内容都可以由刑法的“补充性”来概括，刑法的谦抑性就是补充性。
之所以如此，其实是因为有关刑法谦抑性所分列出的各项内容“并非严格独立的概念，相互之间会有重复。”
出于说明的便利，本书按照刑法的补充性、片断性和宽容性三方面来论述刑法谦抑性的内容。
　　（一）刑法的补充性
　　所谓刑法的补充性，也称为刑法的手段性，是指只有当其他手段对法益的保护都不充分时，才能由刑法以替补的形式来对法益进行保护。刑法必须是保护法益的手段。“科处刑罚就好比为了治疗重病而实施危险的手术。如果能够通过服用药物等非手术的方法治疗疾病，医生就不应实施会给患者带来危险与负担的手术。”
　　“法益保护不会仅仅通过刑法得到实现，而必须通过全部法律制度的手段才能发挥作用。在全部手段中，刑法甚至只是应当予以考虑的保护手段，也就是说，只有在解决社会问题的手段——例如民事起诉、警察或者工商管理规定、非刑事惩罚，等等——不起作用的情况下，它才能允许被使用。人们因此称刑罚是‘社会政策的手段’，并且将其任务定义为辅助性的法益保护。”
“在确保在任何一个领域里已经确定的规则得到遵守，立法者借助于刑法的帮助是正常的，但是，只能在显然有必要的情况下才这样做，而不能将其作为一种可以免除其他手段的简