具体举证责任论

内容简介

作者提出了在内涵上具有一定性的具体举证责任概念和理论，从而使诉讼形成抽象证明责任与具体举证责任各自独立的新二元架构，并以此对证明活动施以“双层调控”。本书资料比较充实，作者正确地把握了证明责任的传统理论和实际运用，由此，也就能够充分揭示现有理论的不足，并大胆提出自己的设想。在具体举证责任概念和理论体系的论证方面能够做到深入细致，条理清晰。
——清华大学 张卫平教授
作者系统、全面地对证明责任的理论及涉及到的重要问题进行了梳理，提出了“具体举证责任”的概念，并对这一概念的理论意义和实践价值作了充分的说明。作者关于具体举证责任的界说，具体举证责任在实践中的运用，如何处理具体举证责任与相关问题之间的关系，都作了有说服力的、比较清晰的说明，观点有创新性。
——北京大学 潘剑锋教授
作者用简洁明晰的语言重述了德日民事证明责任学说发展的学术脉络和谱系，彰显了具体举证责任论兴起的必然性和积极的时代意义，并发出了民事证据法研究重心转移的呐喊：由过去关注静态的规范配置，转向关注动态的司法过程；由过去面向立法的民事证据法学，转向面向司法的民事证据法学。这一观点，具有振聋发聩的作用，对我国当前的民事诉讼法研究具有重要的启发意义。
——中国人民大学 肖建国教授

目录

智慧与汗水的证明
——《具体举证责任论》序张卫平 / 001
致谢 / 001
引论 / 00
第一章曲径通幽：具体举证责任概念的提出
及内涵界定 / 0
引言 / 0
一、德国证明责任研究的发展及具体举证责任概念的提出 / 0
（一）现代证明责任理论的提出与确立：从格尔查到莱昂哈德 / 0
（二）证明责任理论的统治地位时期：从罗森贝克到施瓦布 / 0
（三）从证明责任转向具体证明行为场域研究时期：施蒂尔纳与阿伦斯 / 0
（四）小结与展望：具体举证责任概念的登场及其前景 / 0
二、日本证明责任理论与具体举证责任相关学说的发展 / 0
（一）作为证明责任补充的举证的必要论 / 0
（二）作为证明责任组成部分的证据提出责任论（主观证明责任论） / 0
（三）作为取代客观证明责任论的行为责任论 / 0
（四）小结与展望：作为与抽象证明责任论平行的具体举证责任论的崛起 / 0
三、德、日民事证据法研究的新动向对我国的启示 / 0
四、现代证明责任理论之前的“举证责任”概念溯源 / 0
五、与“抽象证明责任”并立的“具体举证责任”概念的界定 / 0
六、具体举证责任与证明责任周边概念的关系 / 0
（一）具体举证责任与抽象证明责任 / 0
（二）具体举证责任与主观证明责任 / 0
（三）具体举证责任与提供证据责任 / 0
七、具体举证责任与抽象证明责任的功能分割 / 0
第二章另辟蹊径：证明责任理论的传统争议与现代解决方案 / 0
引言 / 0
一、两大法系证明责任分配学说的基本分野 / 0
二、德、日证明责任分配学说的论争及评析 / 0
三、“二元分立”视角下的证明责任理论难题之化解 / 0
四、“二元分立”视角下的证明实践难题之化解 / 0
五、“证明责任减轻”提出的理论与现实背景 / 0
六、证明责任减轻作为证明责任分配原则理论的补充及其缺陷 / 
七、证明责任减轻的内容与范围 / 
八、证明责任减轻的意义与功能 / 
第三章歧路徘徊：证明责任分配理论面对证明困境的既有思路批判 / 
引言 / 
一、证明责任倒置理论产生与发展的历史检视 / 
二、我国法律实践中“证明责任倒置”的产生与发展评析 / 
三、证明责任倒置作为解决新型案件中证明困境方法的利弊 / 
四、证明责任倒置与特定案件证明困境的解决不存在必然联系 / 
（一）现代型案件证明责任倒置规范并非来自实践中证明困境的化解经验 / 
（二）新型案件证明困境并非皆可通过证明责任倒置来解决 / 
五、现代型案件证明困境问题解决之替代路径 / 
六、法官分配证明责任的学说定位 / 
七、我国理论及实务上采取了法律要件分类说，因此应排除法官分配证明责任 / 
（一）我国证明责任分配一般原则的司法解释 / 
（二）我国法官分配证明责任的规范及其法解释 / 
八、实践中法官分配证明责任概念误识及两种分析路径 / 
九、事实认定疑难案件证明困境的解决方案 / 
（一）不宜由法官分配证明责任来加以解
决 / 
（二）亟须建立与证明责任机制配套的举证与评价规范 / 
十、对事实认定中自由裁量权的限制符合进一步司法改革的趋势 / 
第四章殊途同归：摸索证明与事案阐明义务对具体举证责任的双向调控 / 
引言 / 
一、摸索证明的内涵及表现形态 / 
二、摸索证明的法律效果 / 
三、摸索证明容许性的比较法律实践 / 
四、摸索证明容许性的制度语境 / 
五、摸索证明论对我国举证制度的启示 / 
六、事案阐

摘要与插图

与本书作者的认识是在多年前的一次讲座活动中。南昌大学法学院的涂书田教授是西南政法大学我本科时期的师弟，讲座之前，涂教授向我介绍了他的同事——年轻教师——胡学军。我的第一印象，学军话不多，言谈之中可以看出他是一个对学术有追求、有理想的人，有志向读博，但并非仅仅为了戴一顶博士帽。后来通过努力学军如愿进了清华，他以后的学习和研究证明我的判断是正确的。
证明责任（举证责任）问题是民事诉讼法学中一大基本理论问题，在提出证明责任理论的德国，学者对其的研究已经有上百年的历史。正如经济学家汪丁丁所言：所谓基本问题就是人们长期争论的问题。虽然此话是从结果和现象来定义基本问题，但的确只要是基本问题，由于其“基本性”、“基础性”就一定蕴含极其复杂和深刻的问题。因此，基本问题一定是该学科学术研究的深水区。我也写过关于证明责任的论文，但主要是厘清外国民事诉讼中证明责任的规范和适用，以及学者关于证明责任的理论，谈不上深入研究。一方面因为证明责任涉及实体法的具体规范，另一方面涉及若干概念的语义界定，弄不好容易陷入语言分析的泥潭之中。这与哲学家卡尔·波普尔不愿涉猎分析哲学系同样的道理，因此，我在学术研究方面总是避免深入证明责任问题。但实践是无法回避的，司法当中也实实在在地面临着用原有证明责任理论难以妥当解释和处理的问题。有的人说中国民事诉讼实践无须复杂、精细的理论，这无疑是一种极大的误识。我国民事诉讼法学界与司法实务界之间确实存在一定的隔阂，但正如以色列原法院院长所言：法官需要法律理论，而法律理论也需要法官。证明责任问题在我国需要有学者来深入研究。用现在的一句流行语来讲就是攻坚克难。这些学者必须是有勇气敢于趟深水区的学者。胡学军博士就是这样一位学者，敢于向证明责任这一高难度、高风险的基本问题进发。
在学军博士进入清华之初，我们就讨论过今后博士论文的选题。我也曾提供一些选题，但当时没有确定下来。因为能不能上手进行研究要看研究者自己的感觉，如果没有感觉那就只是导师的命题作文，研究起来往往是很痛苦的，因为问题的语境意识存在于导师的头脑之中。博士论文的主题是研究者自己发现的问题，自己发现的问题可能加以思考解决。大概半年以后，学军的博士论文的方向大体上确定了——证明责任。证明责任问题的研究需要有很强的思辨能力和习惯。通过初步探索，学军确定了具体举证责任这一命题。提出和研究这一命题的意义在于解决抽象证明责任难以解决的问题。我当时有些担心，因为这一研究需要冒相当大的风险。具体举证责任的提出对应的是抽象证明责任，因此必须要充分揭示抽象证明责任的不足和缺陷，界定两者之间的不同内涵和界限。一旦不能证明具体举证责任概念独立存在的必要性，整个论文就要崩盘。大多数法学博士论文选题尤其集中于关于完善原有法律制度，这是比较保险的。因为不涉及基础性的命题，即使论文在某个方面有缺陷也不至于整个架构塌陷而不可救药。证明责任领域的研究，还有一个特点，就是原有理论的破绽、缺陷容易发现，问题容易提出，但却不易解决。往往是提出一个解决其问题的方案和理论，而其自身引发的问题更多，堵住一个漏洞，却导致更多的破绽。学军是有勇气的青年学者，知道这种风险依然向前。当然他也知道只有付出努力，而且需要有足够的智慧才可能避免风险、化解风险，走向成功。
从司法实务来看，当事人的举证与证明对于解明案件事实真相，使审判能够达至实质公正具有十分重要的意义。因此，在民事诉讼中，理论界也一直在摸索如何能够促使当事人尽可能举证与证明的机制和规制方法。大陆法系国家和地区的民