少数民族习惯权利研究

内容简介

    本文的第1章到第5章是本项研究的主体部分，内容概述如下：
   
第1章主要介绍本项研究的理论出发点，由于学者们对习惯权利的界定都比较宽泛，本文重新对这一概念进行了界定，采用的是狭义的习惯权利的概念，即少数民族基于资源的习惯权利。在此基础上，详细分析了习惯权利的内涵、习惯权利的构成要素、习惯权利的历史追溯以及习惯权利的理论基础。
   
第2章主要介绍了习惯权利的类型化分析，将理想类型等类型化理论范式应用到习惯权利的分析上，将习惯权利分为基于自然资源的习惯权利和基于文化资源的习惯权利两种，并分别进行了阐述。
   
第3章主要介绍了中国习惯权利的运行现状，大体上从政治、经济和文化三个角度来论述了习惯权利目前的现实状态及存在的问题，分别是行政区划对习惯权利实现的影响、现代发展观对习惯权利实现的影响及主流文化对习惯权利实现的影响。在本章中，采用实证研究方法，深入分析了中国基层社会中现代性因素与当地社区的习惯权利实现的矛盾与冲突，并从多角度揭示了当前存在的问题。
   
第4章主要介绍了域外尊重习惯权利的实践，其中包括视野中尊重习惯权利的相关法律文件、国外对土著人习惯权利的承认、各个层级的人权保护实践对习惯权利的尊重，此后重、点分析了域外尊重习惯权利的实践对中国的诸多启示，主要包括将习惯权利与法定权利并存、推动习惯权利保障的制度建设、承认社区居民对特定资源的共有、促进人权公约在中国的实施等。
   
第5章主要介绍了我国尊重习惯权利的可能路径，主要包括国家立法将尊重习惯权利作为基本原则，司法自由裁量权在行使过程中可以通过法源引入法、价值衡量法、指导性案例法来尊重习惯权利，行政执法理念创新可以通过软法治理模式的运用、促进社区居民的有效参与、加强对作为习惯权利基础的资源的保护等方式来尊重习惯权利，在特定情况下，如果无法尊重习惯权利，则在事先知情同意程序下通过利益补偿的方式来维护社区居民的习惯权利。
    关键词：习惯权利；自然资源；文化资源；基本人权

目录

导论
  一、研究的缘起
  二、研究意义
  三、研究现状述评
  四、研究方法
第一章　少数民族习惯权利的界定
  第一节　习惯权利的内涵
    一、习惯权利的词源释义
    二、少数民族基于资源的习惯权利的界定
    三、少数民族习惯权利的特征
    四、少数民族习惯权利的性质
    五、少数民族习惯权利的功能
  第二节　少数民族习惯权利的构成要素
    一、少数民族习惯权利的主体
    二、少数民族习惯权利的客体
    三、少数民族习惯权利的内容
  第三节　少数民族习惯权利的历史追溯
    一、初民社会的习惯权利
    二、习惯法对少数民族习惯权利的保护
    三、各国立法对习惯权利的确认
  第四节　少数民族习惯权利的理论基础
  ……
第二章　少数民族习惯权利的类型化分析
第三章　中国少数民族习惯权利运行的现状
第四章　域外尊重少数民族习惯权利的实践
第五章　中国尊重少数民族习惯权利的路径选择
参考文献
致谢

摘要与插图

三、研究现状述评
　　一般认为，关于习惯权利的研究起源于马克思《关于林木盗窃法的辩论》①一文，该文通过对贫民阶级习惯权利的分析，明确揭示了法体现在社会主体的权利之中，区别了“真正的法律，，与“形式上的法律”，其认为习惯权利是广大的贫苦劳动大众在他们长期活动过程中逐渐形成的权利要求，必须将这种习惯权利上升为法定权利，使之成为合理的习惯权利。
　　在中国法学界，有为数不多的学者对习惯权利进行过探讨。但目前国内还没有习惯权利方面的专著，只有一些论文，主要的有：张文显教授认为：“习惯权利是人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社会承传下来的，或由人们约定俗成的、存在于人们的意识和社会惯常中，并表现为群体性、重复性自由行动的一种权利。”②习惯权利针对法（国家法）定权利而言，它是指一定社区内的社会主体根据包括社会习俗在内的民间规范而享有的自己为或不为、或者对抗（请求）他人为或不为一定行为的社会资格。张教授对习惯权利所下的定义，依据的是传统法理学对权利的定义，并突出了习惯权利的独有特征。
　　谢晖教授认为，习惯权利的独有特征主要是：第一，习惯权利的规范根据为民间规范。不仅要顾及人们是否给权利一个文字性的“概念”，而且也要顾及人们行动中对权利的实际拥有、行使以及在此基础上形成的有关权利观念。习惯权利在很大程度上就是这样形成的。第二，习惯权利可以是成文的，也可以是不成文的。第三，习惯权利主要是在主体交往中通过直接博弈形成的，当然也可能是赋予的。和法定权利相比较，习惯权利是权利主体在长期的行为过程中，通过相互的磨合、博弈而形成的。第四，习惯权利的保障机制往往出自主体的自觉自愿，出自人们对相关规范的自觉依赖。同样，和国家法定权利相比较，习惯权利更容易被人们所接受。①从习惯权利的特征上看，可以粗略地认为，习惯权利是由习惯法赋予的权利。本人认为，谢教授所界定的习惯权利是社会主体根据包括社会习俗在内的民间规范而享有的权利，具有很大的研究价值，其定义的范围远大于本人对习惯权利界定的范围。
　　征汉年博士在《习惯权利的地位、内涵和特征》一文中认为，习惯权利是本原的应然意义上的权利现象，法定权利则是派生的实然意义上的权利现象。习惯属于法定权利的前身，它是具有法权意味的直接社会要求，即法权习惯，它构成法定权利的直接渊源，法定权利不过是习惯权利的法律形式。这种人类法的特征，就在于它抬高人的地位，注重人的尊严，诉诸人的权利。而习惯权利要成为法定权利，应当具备两个条件：一是习惯权利必须和法律同时存在，二者并行不悖；二是习惯权利符合社会发展的趋势，有利于社会管理者（统治者）管理社会的需要，即得到统治阶级的认可。
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